Providência Cautelar

• Antecipatória ou Conservatória? -

As providências cautelares são um dos processos urgentes enumerados no artigo 36º, constando do nº 1 al. e) CPTA.

Este processo urgente vem depois desenvolvido nos artigos 112º e seguintes, sendo que da análise do nº 1 se constata que existem dois tipos de providências cautelares: as antecipatórias e as conservatórias.

Esta distinção surge logo no artigo 2º/1 CPTA como um dos meios de concretização da tutela jurisdicional efetiva.

Sendo as providências cautelares um processo urgente não principal, pois terá sempre de existir ação principal a decorrer, releva saber exatamente qual dos dois tipos é aquele que melhor se adequa à pretensão do autor pois a escolha da pretensão errada não produzirá os efeitos desejados.

No artigo 120º nº 1 al. c) e d) são-nos transmitidos alguns elementos que nos permitem já distinguir o âmbito de aplicação de cada uma.

“120º

Critério de decisão

 1-Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

(...)

  b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

  c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.” 

Daqui observamos que as providências conservatórias têm um efeito suspensivo, enquanto que as providências antecipatórias caracterizam-se por uma previsão do resultado final antecipando-o. Mas analisemos cada uma delas mais concretamente.

Nas providências cautelar conservatória temos por base um ato, uma norma ou qualquer outro comportamento da administração que ainda não foi praticado ou que já foi praticado mas ainda não produziu efeitos. A interposição desta medida cautelar irá suspender a produção de efeitos ou evitar que os mesmos se comecem a produzir antes de decidida a causa principal. Esta funcionalidade é consequência direta do requisito do periculum in mora uma vez que se deve ao facto de se tornar excessivamente lesivo para o administrado aguardar que a causa principal seja julgada enquanto o ato administrativo continua a produzir efeitos. Na sequência desse excesso de lesão para o particular intervém a providência cautelar impedindo a produção de efeitos ou prevenindo-os. Há assim uma conservação da situação tal como ela se encontra, do status quo, antes da produção dos efeitos. Daí o termo “conservatória”, dado que existe como que um congelamento da situação anterior à produção de efeitos até que seja julgada procedente ou improcedente a causa principal.

Já nas providências cautelares antecipatórias, a situação ocorre noutros termos. Nesta figura, o que se pretende é que o direito ou o interesse que o administrado pretende ver assegurado seja decretado provisoriamente antes de decidida a causa. Estas providências cautelares ao contrário das conservatórias criam efeitos jurídicos que ainda não existem, alterando a situação. Esta funcionalidade da figura resulta da necessidade de produção imediata dos efeitos de um ato que o administrado pediu sob pena de irreversibilidade da lesão.

Assim observamos que a génese da distinção entre as duas figuras jaz na natureza do periuculum in mora que definirá o conteúdo da respetiva providência. Portanto numa providência cautelar conservatória a ameaça jaz na “infrutuosidade da sentença”¹ (expressão utilizada por Isabel Fonseca em Introdução ao Estudo sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, p. 122), isto é o facto de se protelar os efeitos jurídicos da sentença para o momento em que esta é proferida irá tornar essa mesma sentença isenta de efeito útil uma vez que se o ato administrativo é praticado ou continuar a produzir efeitos, quando a sentença decidir a favor do particular já não será possível recriar para o administrado a situação que existiria se o ato não se tivesse produzido. Posto isto, numa ação especial de impugnação de um ato administrativo o que interessará ao autor da ação será a suspensão dos efeitos que o ato administrativo está a produzir, para que cesse a lesão até à decisão final da instância. Já nas providências cautelares antecipatórias o periculum in mora é de “retardamento”² (expressão utilizada por Isabel Fonseca em Introdução ao Estudo sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, p. 122), ou seja, a lesão resultará do facto de a decisão sobre a ação principal ser morosa e como tal pretende-se mover essa decisão provisoriamente para um momento anterior de modo a assegurar durante a pendência da ação principal que os direitos e interesses do administrado não são lesados.

Percebendo então a diferença entre as duas providências cautelares quanto ao conteúdo, veremos como se aplica cada uma.

Os pressupostos para a sua interposição são comuns às duas figuras. Em primeiro lugar temos o fumus bonni iuri que resumidamente consiste numa probabilidade fundada de que existe o direito que a providência visa acautelar. Esta exigência implica que tenha de haver uma produção de prova sumária. O periculum in mora constitui o segundo pressuposto das providências cautelares e foi acima analisado conforme o tipo de providência. Estes são os dois requisitos comuns das duas providências e analisaremos agora a procedência de cada uma.

A providência cautelar conservatória, assim que interposta gera a imediata suspensão do ato ou norma, nos termos dos artigos 128º a 130º CPTA, pelo que para se levantar este efeito suspensivo imediato é necessário a Administração proceder a uma resolução fundamentada no prazo de 15 dias.

No que diz respeito à providência cautelar antecipatória, esta tem ainda um terceiro requisito que consiste num juízo antecipado da ação principal com vista a perceber se há viabilidade de existir uma decisão final favorável ao administrado para se poder provisoriamente decretar essa decisão. No fundo o que esta providência faz é, perante um juízo de urgência em que a decisão final não vem em tempo oportuno, agir como se essa decisão chegasse a tempo de assegurar os direitos e interesses. Assim necessita que se faça esse juízo antecipado, que poderá carecer de prova sumária para, que se possa decretar corretamente a provisória.

Concluído processo de distinção entre estas duas figuras resta acrescentar que as providências cautelares conservatórias são as paradigmáticas das ações especiais de impugnação (46º/2 al. a CPTA) e das ações comuns à condenação da administração à abstenção de um ato (37º/2 al. c CPTA), pois aqui temos ou uma ação cujos efeitos se pretendem suspender com vista a conservar a situação existente antes da produção da lesão dos direitos e interesses ou uma ação onde o ato ainda não foi emitido e pretende-se manter a situação nesses termos antes que surja o ato que poderá produzir a lesão. As providências cautelares antecipatórias são paradigmáticas das ações especiais de condenação da administração à prática de um ato (46º/2 al.b) CPTA) pois aqui há um ato que é pretendido pelo particular e cuja não emissão levará a uma lesão do direito ou interesse e aqui anexada à ação principal existirá uma providência cautelar que pretende antecipar o juízo de mérito com vista a assegurar a produção do ato pretendido desde a interposição da ação.

Assim constatou-se que ambas as providências cautelares têm requisitos em comum apesar de prosseguirem pretensões diferentes. A diferença que existe entre os efeitos úteis das duas torna necessário conhecer e saber distingui-las corretamente para se poder utilizar o meio mais adequado à prossecução dos interesses dos administrados

Bibliografia

• FONSECA, Isabel Celeste, Introdução ao Estudo sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2002
• ANDRADE, José Carlos Vieira de, Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, Almedina, Coimbra, 2007

Sónia A.C. Domingos, subturma 5, nº 18421

1FONSECA, Isabel Celeste, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2002

2FONSECA, Isabel Celeste, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2002